摘要
通过对《黄河保护立法草案》《黄河保护法（草案）》（送审稿）进行研究,认为黄河立法应充分体现保护和治理并重的科学理念,突出黄河保护和治理的主基调,故将本法名称修改为《黄河保护治理法》更好；从本法条款构成看,其内容远远超出黄河保护和治理范畴,也可将本法的名称修改为《黄河管理法》或《黄河保护管理法》。鉴于黄河是中华民族的母亲河,是中华文明的摇篮,建议将“立法目的”条款中的表述“让黄河成为造福人民的幸福河”后面加上“实现人与自然和谐共生、中华民族伟大复兴和永续发展”。鉴于生产堤在防洪减灾中作用较大,应以河道工程为依托,将生产堤高标准改造成第一道防线,大堤为第二道防线,再将两道防线间的道路提升成格堤,形成“三堤共存”局面,故将生产堤逐步拆除既不现实也不必要。
关键词：黄河；立法；保护；治理；管理；滩区
黄河流域幅员广阔,资源丰富,地位重要。从中国历史上第一个王朝——夏起至北宋的3 000多a中,黄河流域一直是我国政治、经济与文化中心[1],被誉为“中华民族的摇篮”[2]。然而,黄河水少沙多,水旱灾害严重且频繁[3],防洪和水土流失防治任务十分艰巨[4-5],尤其是下游系举世闻名的地上悬河,以善淤、善徙、善决著称[6],因而黄河又被称为“中华民族的忧患”[3,7]。笔者[8]自2005年全国“两会”以来,多次通过全国政协提案指出：“《水法》《防洪法》《水土保持法》等现行法律都是针对全国普遍情况而制定的,对解决黄河保护和治理开发中的特殊问题存在一定的局限性。例如,黄河流域管理机构的法律地位、责任与权利在上述现行法律法规中没有体现,特别是水行政执法地位和行政监督权、处罚权不明确,履行职能时困难重重,致使无法统一管理水资源,水事纠纷不断,水资源浪费及污染严重。因此,迫切需要制定专门法律——《黄河管理法》,明确黄河流域管理机构的法律地位,规范和调整黄河治理开发与水资源保护中的各种利益关系,保障黄河治理开发健康有序地进行,促进沿黄地区社会经济与人口、资源、环境协调发展。”与此同时,时任黄河水利委员会（简称黄委）主任的李国英,以全国人大代表身份呼吁制定一部适应黄河保护和治理的专门法律——《黄河法》[9]。此后,马丽艳[10]开展了黄河流域管理立法问题研究。对黄河立法也有不同的声音,例如曹明德等[11]论述了《黄河法》不宜立法的理由,指出起草人往往过分考虑部门利益和权力而很少明确主管部门所应当承担的法律义务与法律责任。随着《长江保护法》2020年12月26日在十三届全国人大常委会第二十四次会议上表决通过,今年全国人大常委会立即将黄河立法列入计划。相关部门通过大量认真地工作,在较短时间内起草了《黄河保护立法草案（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》）、《中华人民共和国黄河保护法（草案）》（送审稿）(简称《送审稿》）,表明黄河立法工作已经取得重要进展。国务院参事室要求笔者在对《征求意见稿》提出意见[12]的基础上,深入黄河实地开展走访调查,对《送审稿》存在的问题进行研究探讨。 2.1 科学治黄是保障流域保护和发展的先决条件
黄河被称为世界上最为复杂和最为难治的河流[13],只有治理好黄河才能真正保护好黄河,才能为高质量发展提供最基本的保障,才谈得上高质量发展[14]。党的十八大以来,习近平总书记多次实地考察黄河,并就黄河流域生态保护和高质量发展发表重要讲话,为黄河立法提供了根本遵循和指引[15]。《送审稿》借鉴了《长江保护法》的结构形式与内容,在第一章总则中讲到“为了加强黄河流域生态环境保护”,与《长江保护法》的表述相当接近,强调了流域生态环境保护,却忽视了黄河的复杂性与特殊性,淡化了黄河的治理。长江宜昌站多年平均径流量是黄河花园口站的9.3倍,但花园口多年平均输沙量却是宜昌站的2.5倍[16]；恒河多年平均输沙量与黄河花园口站相差不大,但多年平均径流量却是花园口的8倍。黄河这一水沙不平衡的特点,导致由暴雨洪水和冰凌洪水造成的灾害几乎遍及上中下游及其支流[4],因此黄河安危历史上一直被视为治国安邦的大事,“黄河宁,天下平”,黄河治理绝不容掉以轻心[17-18]。何况《送审稿》同2019年9月18日习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上发表的重要讲话（简称“9·18”讲话）精神有一定出入,该讲话强调“治理黄河,重在保护,要在治理”“共同抓好大保护,协同推进大治理”,还对完善黄河水沙调控体系提出要求,充分体现了保护与治理并重的科学理念。
2.2 黄河立法名称要突出保护和治理并重的主基调
黄河立法名称必须突出黄河保护和治理并重的主基调,不能完全套用《长江保护法》,而应称为《黄河保护治理法》。从《送审稿》涉及的内容看,该法还包括黄河流域高质量发展、水资源管理、滩区防洪管理、社会事务管理、人口土地管理、黄河文化传承弘扬等,远远超出黄河保护和治理的范畴,故名称也可改为《黄河管理法》。全国政协委员马珺在2020年全国“两会”上的提案主张黄河流域立法定位为黄河流域综合管理法,她认为“长江流域立法采用的是单项法模式,即命名为《长江保护法》；黄河流域立法不仅要解决黄河严峻的生态保护问题,还要以黄河水资源为抓手解决沿黄地区经济发展水平低下和不平衡等问题,因此只有流域综合管理法的模式才能实现协同经济发展和生态保护共赢的宏大目标”“黄河流域立法应当兼顾生态利益、经济利益、区域利益和国家利益的综合保障”“现有涉水法律是在‘流域分部门管理’的思想指导或影响下制定的,带有明显的部门立法偏向,只能解决涉水事务的单项管理,不能达到综合管理目标。黄河流域立法应当是与涉水四部法律（《水法》《水污染防治法》《防洪法》《水土保持法》）并行的黄河流域特别法,立法应当重点解决现有涉水法律立法盲区、立法冲突等问题”[19],显然所言颇有见地。《送审稿》涉及黄河的治理开发以及规划与管控、生态环境保护与修复、水资源节约集约利用、水沙调控与防洪安全、水土流失综合治理、水土保持监督管理、科技创新、文化保护等,内容大部分属于黄河管理的范畴。“管理”一词有“治理”的含义,也有“料理、照管”之意,从而可引申出“保护”（指尽力照顾,使自身、他人或其他事物的权益不受损害）和“通过管理,实现保护”的含义,因此本法名称可修改为《黄河管理法》。若为兼顾原来的立法名称,也可称为《黄河保护管理法》（如此将“保护管理”组合在一起的实例有《湿地保护管理规定》《野生药材资源保护管理条例》《建设项目环境保护管理条例》等）。如果考虑其他因素不便修改该法名称,建议该法章节的名称尽量采用“管理”一词,例如：第四章的内容并不只是水资源的节约集约利用,名称改为“水资源管理”更为确切；第五章名称改为“水沙调控与防洪管理”为宜,至于防洪安全不安全,主要看相关条款是否严谨和执法是否到位。立法名称的科学化和规范化不仅有利于法的渊源、体系、外部形式的协调统一,方便法律的分类、编排和整理,而且对法律的适用和执行也具有重要的实践意义。对于黄河这一特殊河情水情且问题突出的河流立法,名称更应该科学规范。《黄河管理法》这一名称,能够确定黄河治理开发的基本原则,确立黄河流域管理体制和管理方式,明确黄河流域管理机构的行政处罚权和监督权,在治河防洪、水资源管理、水土保持及生态环境保护等方面制定体现黄河特殊性的法律条款,并为建立由流域机构和地方水利、环保部门共同参与的流域联合治污机制及水污染综合整治工作提供法律依据[8]。针对管理特殊河流的立法,国外已有成功的范例。如美国的《田纳西流域管理法》、西班牙的《塔霍—塞古拉河联合用水法》、新西兰的《怀卡托流域管理局法》等,这些法律在流域治理开发中均发挥了巨大作用。人民治黄70多a来,黄委为流域管理的法制化建设做出了不懈努力,使黄河治理开发与管理逐步纳入法制轨道,从而为《黄河管理法》的制定积累了丰富的经验和基础条件[8]。 就“立法目的”而言,《长江保护法》第一章“总则”第一条使用了“实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”这一非常重要的表述,而《送审稿》相应表述却明显缺乏如此高度,没有体现出“黄河是中华民族的母亲河,是中华文明的摇篮”这一国人共识和“关于《中华人民共和国黄河保护法（草案）》（送审稿）的说明”所讲的“黄河是中华民族的母亲河,黄河流域生态保护和高质量发展是以习近平同志为核心的党中央着眼中华民族伟大复兴和永续发展确定的重大国家战略”。因此,建议在“立法目的”条款中的表述“让黄河成为造福人民的幸福河”后面加上“实现人与自然和谐共生、中华民族伟大复兴和永续发展”。
对于本法的“适用范围”,《送审稿》没有包括治河防洪等对于黄河保护和治理十分重要的内容,应该补充进去。第三条“基本原则”,符合习近平总书记“9·18”讲话精神,也体现了2020年1月中央财经委员会第六次会议指出的把握好黄河流域生态保护和高质量发展的原则。鉴于“总则”前几条都有同“黄河流域生态保护和高质量发展”相近的表述,可将第三条第一句“黄河流域生态保护和高质量发展”修改为“本法基本原则”,以免令人将第三条这一立法基本原则的内容,理解成“黄河流域生态保护和高质量发展”的基本原则。本条后面所讲的“生态优先、绿色发展、以水而定、量水而行、重在保护、要在治理、因地制宜、分类施策、统筹谋划、协同推进”,作为大江大河相关法律的基本原则,建议将相近的词语加以精炼或者合并,例如：“以水而定”同“量水而行”意思相近；“生态优先”与“绿色发展”可只留其一；“因地制宜”“分类施策”可只留一词甚至全部删去,毕竟立法基本原则的重点不在这两方面；从立法角度,“要在治理”没有“系统治理”全面。此外,建议增补“科学规划”“创新驱动”“防洪减灾”等对本法很有必要的原则。鉴于“以水而定、量水而行”之类的词较为精炼,从本法基本原则中删除后,可用到第四章之中,尽量解决第四十一条、第四十五条及第四十六条等条款文字过多的问题,达到字数协调均衡。第四条为“管理体制1”（黄河流域统筹协调机制）,其第一段第二句采用“统筹”一词不太确切,建议修改为“审议”；后两句内容应该体现黄河流域“除害与兴利、整体与局部以及上下游、左右岸关系极为密切”的特殊性,何况参与黄河治理开发的地区、部门众多,要求不一,关系协调和利益调整极为复杂,河情十分特殊,水事问题相比其他河流更为突出,必须依法加强黄河流域统一规划、管理,统筹协调各方面的关系[22],故建议将第一段最后两句改为“协调跨地区主体利益分配关系,解决工作中出现的问题与矛盾,对难以协调的问题进行裁决并督促执行”,否则,对于关乎黄河治理与高质量发展大局的工程（如已列入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年(2016—2020年)规划纲要》的黑山峡河段开发工程[4]）,仍然无法通过黄河流域统筹协调机制,从国家和省区层面研究相关问题,协调和解决省区之间、部门与省区之间的矛盾,也不能对难以协调的问题进行裁决并督促执行[22]。另外,第四条第二段最后一句讲到“按照职责分工”,而本法并没有明确国家部委及相关省区政府在“黄河流域生态保护和高质量发展”中的职责分工,从而无法按照职责分工负责相关工作,故建议将其改为“共同抓好大保护,协同推进大治理,提高黄河流域保护、治理的效率和效益,让黄河成为造福人民的幸福河”。同时,第九十一条 “生态补偿”条款,也应同“管理体制1”相呼应,建议在该条第二段第一句之后,加上“通过协商机制、联动机制、互补机制”。第五条为“管理体制2”,其第一段最后1句“承担支撑保障”用词有些堆积,要求也偏高（如果真能“承担支撑保障黄河流域统筹协调机制相关工作”,管理体制1的必要性就不大了）,建议修改为“承担黄河流域统筹协调机制的日常运行工作”。第十条对于国家鼓励和支持开展的重大科技问题研究内容,应补充“河道与滩区治理、洪水管理”,以全面体现黄河治理内容。第七十六条“科技创新”,应补充“水沙科学调控、河道和滩区综合提升治理”,并将第1段最后一句修改为“提升黄河流域治理和保护的科技创新能力”。总则最后体现了“公众参与”,对于黄河管理十分重要,为更加全面,第1段建议修改为“国家鼓励、支持企业事业单位、社会团体和个人参与黄河流域生态保护修复、河道与滩区治理、防汛抗旱、水资源节约集约利用、推动高质量发展、黄河文化保护传承弘扬等活动”。4.1 “黄河滩区”的定义应科学合理
《送审稿》附则中对“黄河滩区”的解释为“本法所称黄河滩区,是指河道管理范围内由于历史原因形成的群众居住、耕种的滩地,具有行洪、滞洪、沉沙功能”,比该法《征求意见稿》对“黄河滩区”的定义有了改进[12],但仍存在一定问题,如对“河道管理范围内”界定不很明确（《中华人民共和国河道管理条例》起初对河道管理范围河道两侧的具体距离也未明确,该条例2018年修正版第二十条明确“河道的具体管理范围,由县级以上地方人民政府负责划定”,两岸堤防及护堤地可划归“河道管理范围内”）。黄河堤外一定距离经过人为划定后可以作为“河道管理范围”,但不应当成“滩区”。黄河下游堤防形成具有特殊性和复杂性,“河道”与“滩区”往往不是一回事[23-24]。因此,附则中对“黄河滩区”的定义建议修改为“本法所称黄河滩区,是指两岸之间河道内设防的最大洪水时被淹没、平时露出的滩地空间,具有行洪、滞洪、沉沙功能的由于历史原因形成的群众居住、耕种的场所”。
4.2 滩区防洪管理必须符合黄河实际
《送审稿》第五十六条“滩区防洪管理”第一段讲到“有序安排滩区居民迁建”,好像滩区居民最终都要迁出黄河大堤以外似的。黄河滩区实际属于百万群众赖以生存的场所,近几年当地政府对于滩区居民迁建采取的诸如村庄外迁和拆村并居至新建的大村台等方案引起群众很多抱怨,且存在大拆大建所带来的财产和资源浪费、环境污染及“隔断乡愁”等问题,媒体也多次披露。从上中游干支流修建水利工程和水沙状况均已发生很大改变后下游设计洪水流量、洪量均明显减小等技术角度讲,全部将滩区内居民外迁既不现实也不必要。对于黄河下游滩区,地方政府严重存在依靠出让土地使用权的收入来维持地方财政支出的问题,甚至将土地指标出让给沿海发达地区,滩区农民也可根据自己耕地多少获得一定的“流转费”。成品油价格居高不下引起农资产品涨价,从而带动灌溉、耕田、运输等农业机械化成本增加,导致从事农业活动取得的经济收益很低,使当地大部分农民不愿种田而低价承包给他人,他们对于控导工程对岸及其下游大量农田遭水流冲刷变成嫩滩的现状缺乏清醒认识,甚至认为会像小浪底水库修建前那样此冲彼淤。岂不知黄河中游水土保持措施和水利工程大量拦减泥沙后[25],进入下游河道的沙量过少的状况可能常态化[23],农田坍塌后很难再淤成农田,一旦粮食安全出现波动,滩区缺地农民的生产生活状况便不容乐观。因此,不宜在第五十七条中强调“退耕还湿”“打造绿色生态廊道”[26]。另外,主槽因滩地塌滩变宽后,中小水主流更加摆动不定,那些由退耕而成的湿地又随时可能坍塌入水[27-28],黄河下游也将长期维持在复杂难治状态。五十六条第二段“滩区已经划定为永久基本农田的,应当逐步退出”的文字表述,容易造成误解,甚至同国家严格实行永久基本农田的特殊保护政策法规不一致。现在所谓永久基本农田其实就是人们常说的基本农田,指的就是1.03亿hm2基本农田。滩区土地已经被划定为永久基本农田的,根据《中华人民共和国土地管理法》规定,任何单位和个人不得擅自占用或擅自改变用途,如果确需占用和退出的,必须经过可行性论证,应当将土地利用整体规划调整方案和永久基本农田补划方案一并报国务院批准,及时补划数量相等、质量相当的永久基本农田。即便《送审稿》讲的含义是指滩区条件不够划定为永久基本农田而“应当逐步退出”,也不合适,毕竟现实中的滩区土地作为基本农田是高质量的,在防洪减灾体系越来越健全（尤其科学构筑第一道防线）[6]和防洪调度运用方式越来越科学[24]的大背景下,大部分滩区基本农田都不是行洪、滞洪、沉沙的空间,因此在许多问题没有理清之前,不能简单地让其“逐步退出”。至于“禁止在滩区新开垦荒地”,规定过于死板,具体执行时难度很大,也无完全禁止的必要。该法《征求意见稿》“滩区治理”条款讲到“已建生产堤,应当逐步拆除”。实际上,黄河下游现行河道两岸堤防多是历史上不同时期就地修筑或被动修建的[1],具有一定的合理性,同时也存在较大的局限性。尤其东坝头以下河段因1855年铜瓦厢决口改道时正值太平军和捻军起义,清廷无力顾及堵口,让民众筑埝自卫,后来的新堤即是以此为基础逐渐修建的,右岸上段是将改道前的北堤改作南堤,左岸上段则以北金堤为屏障。显然当初修筑的大堤缺乏科学论证,也没有经过统一规划,因此依靠大堤难以防御不同量级的洪水,也难以通过大堤防洪解决滩区民众面临的生存、生活、生产问题。1958年非汛期以来,滩区居民大量修筑生产堤是可以理解的,几十年来屡清屡建,规模越来越大,有不少生产堤因成为护滩控导工程的联坝而被河务部门承认,包括滩地上大量长年不靠河的丁坝后面的联坝,不少也是当年由生产堤转化而成的。以至于后来形成汛前检查时在生产堤破口以预留漫滩通道、之后堵住的局面,洪水期一旦冲决生产堤,河务部门概不组织堵口。不过,2003年8月下旬受“华西秋雨”影响发生秋汛时,小浪底水库按花园口站2 600 m3/s流量控泄,9月18日一股边溜将蔡集工程上游生产堤冲决,很快将滩区12万群众围困,使东明黄河出现愈40 km大堤偎水的严重险情,河南省与黄委组织近万军民及技术人员奋战几十天，进行生产堤堵口，首次客观上提高了生产堤的地位[15]。鉴于大规模同两岸护滩控导工程联坝相连的生产堤在实际防洪减灾中作用较大,国家重点研发计划“黄河下游河道与滩区治理研究”项目组,针对黄河下游滩区基本农田坍塌严重的现状,提出以靠溜险工、控导工程为依托,将生产堤高标准改造成防护堤,构成第一道防线,由按标准化建设的大堤构成第二道防线,再将两道防线之间现存的道路加固提升成格堤,由此形成三堤（大堤、防护堤、格堤）共存的局面,对于影响百万人生活生产的滩区实施护滩治滩工程,实现槽滩共治[23]。因此,将已建生产堤逐步拆除既不现实也不必要。本次《送审稿》修改后加上了“影响防洪的”这一条件,有了很大改进,只是所讲“已建生产堤影响防洪的,应当逐步拆除”,余地较大,执法时不便操作。附带指出,山东窄河段（陶城铺至利津）长307 km,堤距0.45~4.00 km,这段堤防基本是20世纪50年代以来加高加固的,还过度修建了大批险工及控导工程[24],导致多处堤距过小,形成卡口河段,影响防洪。因此,笔者主张利用钢结构异型板桩技术将艾山等卡口扩宽改造[29],提升黄河下游窄河段过洪能力,在确保滩区治理效果的同时,提高窄河段“束水攻沙”的效果,对于完善黄河下游防洪减灾治理体系意义重大。 第八十二条有关“文化遗产保护”的条款表述缺乏黄河特色,建议针对黄河流域特点加以完善。除人们熟知的二十世纪三四十年代黄河花园口扒口、堵口和兰州黄河铁桥以及泺口黄河铁路大桥等实例[1]外,再列举几个例子：①1903年（清光绪二十九年）9月,比利时工程公司帮助修建平汉铁路郑州黄河大桥（郑州黄河铁路老桥,又称“京广铁桥”）[30],1905年2月1日竣工,1906年4月1日通车,全长3 015 m（桥梁基础用内径30 cm、外径35 cm、下端带有直径120 cm螺旋翼的铸钢管桩）,是黄河上修建的第一座铁路桥,也是新中国成立前最长的桥梁[1],背负的历史远远超出治黄、建桥领域,按钢结构异型板桩技术对桥墩加固修复后,作为遗产加以保护,意义非凡。②1946年2月中国共产党在山东菏泽成立冀鲁豫黄河故道管理委员会,同年5月改称冀鲁豫解放区黄河水利委员会,渤海解放区行政公署成立山东省河务局[1]。在中国共产党领导人民治理黄河60年之际,为纪念伟大的治黄事业走过的光辉历程,黄委于2006年10月在中国共产党领导的人民治黄机构成立之地菏泽市冀鲁豫边区革命纪念馆东南侧立碑以志纪念。③1933年洪水在河南封丘县贯台附近决口,冲垮华洋民埝,在大车集、石头庄一带破堤北流,堤决33处；1951年2月3日山东利津王庄下首380 m处黄河大堤凌汛决口；1955年1月30日利津五庄黄河大堤凌汛决口。为让人们居安思危,都应该立“决口思危碑”或“决口警示碑”,推进历史遗产活化利用[24]。④为让人们了解黄河治理的复杂性,对于黄河沿岸诸如花园口水利枢纽（1959年12月8日动工兴建[30],1960年6月投入运用,1963年7月破除拦河土坝,恢复原河道泄水）、位山水利枢纽工程（1958年5月1日开工,1963年11月20日破坝工程陆续开工[31],1963年12月5日第一、二拦河坝先后被破除）、泺口水利枢纽工程（1960年2月25日开工,未建成）、王旺庄枢纽工程（1960年1月1日开工,未建成）[31]以及“百船工程”试点段等不成功的治黄遗迹,也应该在黄河文化旅游长廊或“黄河记忆”展示基地中加以保护,毕竟这些水文化遗产记录了治黄的曲折道路和让人扼腕的未竟梦想。
（1）黄河系世界上最为复杂难治的河流,只有治理好黄河才能真正保护好黄河,才能为黄河流域高质量发展提供保障,黄河立法应突出黄河治理和保护的主基调,因此本法名称改为《黄河保护治理法》更好。鉴于本法内容远超黄河保护和治理的范畴,故该法名称也可修改为《黄河管理法》或《黄河保护管理法》。（2）《长江保护法》“立法目的”中使用了“实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”这一非常重要的表述,而《送审稿》相应表述则缺乏如此高度,没有体现出“黄河是中华民族的母亲河,是中华文明的摇篮”这一国人共识,建议在“立法目的”条款中的表述“让黄河成为造福人民的幸福河”后面加上“实现人与自然和谐共生、中华民族伟大复兴和永续发展”。（3）现存的同两岸护滩控导工程联坝相连的生产堤数量众多,在防洪减灾中实际发挥作用较大,建议以河道工程为依托,将生产堤高标准改造成第一道防线,大堤为第二道防线,再将两道防线之间的道路提升成格堤,并通过实施护滩治滩工程,形成“三堤共存、槽滩共治”的局面,故将生产堤逐步拆除既不可能也没有必要。（4）对于《送审稿》有关“文化遗产保护”的条款,需要针对黄河流域特点加以完善。例如,清末修建的郑州黄河铁路老桥,是黄河上修建的第一座铁路桥,也是新中国成立前最长的桥梁,背负的历史远远超出治黄、建桥领域,按创新的桥墩加固技术将其修复后,作为遗产加以保护,意义非凡；再如,为让人们了解黄河治理的复杂性,对于记录治黄失败的遗迹,同样是水文化遗产,记录了治黄的曲折道路和让人扼腕的未竟梦想,应在黄河文化旅游长廊或“黄河记忆”基地中展示、保护。
